Juiz solta 203 presos por ausência de requerimento do Ministério Público

há 9 anos

O juiz do TJRJ, Marcos Peixoto, soltou 203 indiciados que permaneceram detidos por mais de seis dias sem o requerimento ministerial pela convolação da prisão flagrancial em preventiva, sem a oferta de denúncia, e sem a impositiva apreciação judicial de suas custódias cautelares.

Leia a nota de esclarecimento do Poder Judiciário do Rio de Janeiro aqui

A decisão segue transcrita abaixo, confira:

37a Vara Criminal da Comarca da Capital

Processo nº 0262604-83.2015.8.19.0001

CONCLUSÃO

Aos 26 de junho de 2015

faço conclusos estes autos ao MM Juiz de Direito

Dr. Marcos Augusto Ramos Peixoto,

do que, para constar, lavro este termo.

p/ Chefe de Serventia

DECISÃO

Estamos num tempo em que, graças à ilusão criada por instrumentos de busca digital e programas computacionais de redes sociais, todos se tornaram especialistas em tudo e, por óbvio, o direito não poderia ficar de fora.

Isto possui um lado bom, pois numa democracia tudo merece ser discutido abertamente, todo e qualquer tema pode e deve ser debatido, inclusive as decisões judiciais (mesmo que entre Juízes, eis que não recepcionadas certas vedações da LOMAN frutos de uma concepção autoritária de sociedade) e o próprio Poder Judiciário.

Mas tem também seu lado negativo, e este precipuamente está na potencialização de certo debate obscurantista, maniqueísta, raso, que divide as coisas em bom e ruim, bem e mal, como se a vida (e, nela, o direito) não fosse um pouco mais rica – e é bem mais rica!

Neste sentido é que, amanhã, provavelmente certa grande mídia estampará nos jornais que esta decisão estará contribuindo para gerar o tal “país da impunidade” – este aqui mesmo, o Brasil, que conta, segundo relatório divulgado no dia 23 de junho de 2015 pelo Ministério da Justiça, com 607.730 presos num sistema carcerário que possui 376.669 vagas em suas 1.424 prisões.

Insuflado por este noticiário, o jurista midiático, formado pela escola de lei e ordem, leitor nos últimos tempos de “artigos jurídicos” contidos em revistas de moda e de fofocas ornados com o pensamento de belas modelos fotográficas, provavelmente criticará o garantismo jurídico, dirá que precisamos de mais prisões e menos Constituição – e coisas que tais.

Já o “especialista em direito” formado pelo Google e no Facebook proferirá, nem sempre com a devida educação e urbanidade, frases do tipo “a polícia prende e o Judiciário solta”, “bandido bom é bandido morto”, tudo isto enquanto (só alguns – muitos, é bem verdade) subornam um fiscal, furam a fila de carros na estrada pelo acostamento, burlam o Imposto de Renda – e coisas que tais.

O fato é que temos uma Constituição, e Tratados Internacionais, e Leis a observar, sendo que Direito não se interpreta e aplica colocando o fígado à frente do intelecto, nem para atender ao maior número de tochas acesas pela última turba (ainda que aqui se analise os atos criados por uma delas), nem para receber os holofotes e aplausos de amigos, apoiadores ou daquela mídia que atua à conta de interesses insondáveis, tampouco enxergando o outro como “inimigo” e bebendo na fonte de uma certa doutrina que desavergonhadamente adotou tal parâmetro que já serviu (e ainda servirá) a diversos fascismos.

Pois bem.

Muito embora as alterações trazidas ao Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011 tenham ensejado inúmeras dúvidas aos intérpretes, neste ponto específico aqui analisado há suficiente clareza; senão vejamos:

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

1oEm até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

Como dito, a lei é clara: a prisão há de ser comunicada imediatamente ao juiz competente encaminhando-se em até vinte e quatro horas o auto de prisão em flagrante – que por óbvio não se confunde com o inquérito policial por este instaurado, o qual continua com seus prazos específicos de encerramento, sejam aqueles previstos no artigo 10 do Código de Processo Penal, sejam outros contidos em legislação especial.

Pois bem, o artigo 310 do Código de Processo Penal, também alterado por aquela lei, prevê:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Tais dispositivos legais possuem embasamento constitucional nos ditames contidos no inciso LXII do artigo 5º da Constituição Federal e no artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), que tomo também a liberdade de transcrever:

Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

…………..

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

Artigo 7º – Direito à liberdade pessoal

……………

Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

Portanto, recebido o auto de prisão em flagrante dentro do prazo máximo de 24 horas (não o inquérito! Este virá depois…) o juiz competente deverá ou relaxar a prisão, ou adotar qualquer medida cautelar ou de contracautela – ali incluídas as medidas cautelares em sentido estrito (artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal) e a prisão preventiva.

“Não existirá mais (e juridicamente nunca existiu)”, sustenta Aury Lopes Júnior, “o manter-se alguém preso, além das 24 horas, sem uma decisão judicial fundamentada decretando a prisão preventiva. E mais: essa prisão preventiva – a nosso juízo – somente poderá ser decretada se houver um pedido (do Ministério Público ou autoridade policial), pois constitucionalmente é inconcebível que o juiz o faça de ofício.” (grifei) [1]

Tal decorre da dicção do (já não tão) novel segundo parágrafo do artigo 282 do Código de Processo Penal – cláusula geral inserida no Título IX do Código de Processo Penal, i. E., “Da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória” – que estatui (também grifei):

2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

Dispositivo similar especificamente atinente à decretação de prisão preventiva encontramos no artigo 311, também alterado pela Lei 12.403/2011, que prevê:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Deixando de lado a duvidosa constitucionalidade da possibilidade de decretação de qualquer medida ou prisão cautelar de ofício, seja em que fase for, processual ou inquisitorial, já que impertinente tal questão ao quanto analisado neste procedimento no qual não foi ofertada denúncia, há clareza ainda aqui ao menos quanto ao seguinte aspecto: no curso de investigação criminal somente será cabível a decretação de qualquer cautelar (em sentido amplo), em respeito ao princípio acusatório decorrente do inciso I do artigo 129 da Constituição Federal, quando requerida por quem de direito – leia-se: o Ministério Público.

Importa transcrever o que dita o citado dispositivo constitucional:

Art. 129 – São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

Não se trata o sistema acusatório – fundamentado em nosso país principalmente a partir deste dispositivo – de construção meramente cerebrina, exclusivamente acadêmica, impalpável ou (muito menos ainda) irrelevante, a ser desconsiderado em prol de uma pretensa busca por punições e segurança pública custe o que custar (como se uma dependesse da outra) – ainda que o custo incida sobre o processo civilizatório e a Constituição Federal – como se o Judiciário fosse órgão de segurança e não Poder do Estado que há de permanecer equidistante dos interesses das partes para corretamente julgar, atuando inclusive contramajoritariamente quando necessário.

Ninguém menos que o maior teórico do garantismo penal, Luigi Ferrajoli, salienta a total concretude do sistema acusatório em sua principal faceta, i. E., a necessidade de absoluta separação entre juiz e acusação:

“De todos os elementos constitutivos do modelo teórico acusatório, o mais importante, por ser estrutural e logicamente pressuposto de todos os outros, indubitavelmente é a separação entre o juiz e a acusação. Essa separação, exigida por nosso axioma A8 nullum iudicium sine acuusatione, forma a primeira das garantias orgânicas estipulada em nosso modelo teórico SG (Sistema Garantista). Ela comporta não só a diferenciação entre os sujeitos que desenvolvem funções judicantes e os que desenvolvem funções de postulação e o consequente papel de espectadores passivos e desinteressados reservado aos primeiros em virtude da proibição ne procedat iudex ex officio, mas também, e sobretudo, o papel de parte – em posição de paridade com a defesa – consignado ao órgão da acusação e a consequente ausência de qualquer poder sobre a pessoa do imputado”. [2]

Geraldo Prado complementa o ensinamento, em específico quanto à (im)possibilidade de decretação de prisão de ofício pelo magistrado:

“Quando se trata da tutela dos mais importantes bens de um indivíduo, não é admissível supor que o encarregado de decidir sobre a sua fruição ou não seja alguém que tenha, na fase que antecede ao processo, espontaneamente tomado a iniciativa de ordenar a prisão do investigado ou a apreensão de uma arma que esteja na casa dele, sob a suspeita exclusivamente sua, do juiz, de que se trata da arma do crime.

Para isso, estão equipados a Polícia e o Ministério Público, os quais, por lidarem diretamente com a matéria e possuírem interesse na elucidação da infração penal, com a condenação de seu eventual autor, são, a nosso juízo, os legitimados a requererem providências cautelares, o mesmo se aplicando, mutatis mutandis, ao ofendido, se o crime é de ação que dependa da sua iniciativa.

A exceção é pertinente à tutela da liberdade, mediante determinação, de ofício, da liberdade provisória, em consideração ao princípio do favor rei, à presunção da inocência e ao papel garantista do princípio acusatório na sua harmonia com os demais princípios.

Portanto, é estranho ao sistema acusatório, porque incompatível com o princípio acusatório, o poder do juiz, por exemplo, de ofício decretar a prisão preventiva do indiciado (artigo 311 do Código de Processo Penal).” [3]

Não diverge o entendimento de Eugênio Pacelli:

“O que nos parece longe de dúvidas é que a referida normatização constitucional afastou o juiz das funções investigatórias, de modo a preservar ao máximo a sua imparcialidade.

Para essas funções (de investigação), foram instituídos (ou reconhecidos) o Ministério Público (arts. 127 e seguintes) e a Polícia Judiciária (art. 144). Daí o acerto da Lei 12.403/11 em vedar referida iniciativa ao magistrado na fase de investigação, consoante se acha disposto no art. 311, CPP.

E daí também a inconstitucionalidade manifesta da inovação trazida pela Lei nº 11.690/08, na parte em que esta, modificando o art. 156, CPP, autoriza o juiz a determinar a produção de prova, de ofício, na fase de investigação (art. 156, I, CPP).

Como vimos, a chamada prisão temporária (Lei nº 7.960/89), que tem por destinação, unicamente, a tutela da fase de investigação policial, não contempla a possibilidade de sua decretação quando já em curso a ação penal. E vimos, ainda, que, na prisão temporária, é vedada ao juiz a decretação de prisão ex officio, opção legislativa absolutamente correta, tendo em vista que referida prisão (temporária) presta-se a tutelar tão somente a investigação criminal. Ora, se assim é, parece irrecusável a conclusão no sentido de que o juiz deve manter-se afastado da fase investigatória, evitando-se, sempre que possível, o seu (dele, juiz) contato com o material probatório; afinal, referido material destina-se ao Ministério Público.

Evidentemente, o que se está afirmando não impede (nem poderia) a atuação jurisdicional antes da ação penal, que vem a ser o local apropriado para a manifestação do Poder Judiciário. É missão constitucional do referido Poder Público a tutela das liberdades públicas, no exercício da qual caberá a ele, unicamente, a imposição de medidas cautelares (art. 319, CPP), a decretação de prisões, a expedição de mandados de busca e apreensão, a preservação das liberdades individuais e, enfim, a determinação de todas e quaisquer restrições de direito. E, ao mesmo tempo, como visto, compete também ao Judiciário a proteção da efetividade do processo, adotando medidas que preservem os interesses da Justiça Penal.

Todavia, o fato de caber a ele o exercício de tais poderes não implica que tal função se realize, sempre, de ofício. Será ex officio quando se tratar da tutela de direitos individuais, até porque a missão de proteção aos direitos fundamentais é a finalidade, primeira e última, de um Estado Democrático de Direito.

Quando cuidar-se de medidas destinadas a proteger a efetividade da persecução penal, isto é, de providências que têm por objetivo assegurar a aplicabilidade do Direito Penal, na fase de investigação, tal a hipótese das cautelares, das prisões preventivas e temporárias, caberá aos seus destinatários, isto é, destinatários da missão de promoção ativa da persecução penal, tanto sob a perspectiva dos meios (Polícia) quanto dos fins (Ministério Público), a iniciativa para o exame de sua necessidade.” [4]

Não havendo requerimento do Ministério Público, portanto (e até aqui não houve pelas razões que serão adiante expostas), impor-se-á a força do vetusto brocardo ne procedat iudex ex officio (não atuará o juiz de ofício) em respeito à lei, à Constituição e, sobretudo, ao bom senso, pois, como visto, não cabe ao Judiciário impor restrições a indiciados se o titular da ação penal não entendeu por bem em requerê-las, sob pena, inclusive, de romper com sua imparcialidade dando ensejo a possível declaração de suspeição.

No caso destes autos, estranhamente, como se fosse dado a um magistrado decidir sobre o que decidirá fora das hipóteses de suspeição ou impedimento, as prisões dos indiciados foram, s. M. J., devida e corretamente comunicadas à juíza de plantão (logo, juiz competente), que entretanto (segundo informa a Autoridade Policial) teria se recusado a receber a comunicação por se declarar já suficientemente assoberbada de serviço e face à alta complexidade da causa, preferindo, segundo consta, centrar seus esforços na análise de causas mais urgentes como pedidos de internação – como se a liberdade não fosse tema importante…

Distribuída a comunicação do flagrante, então, no dia 19 de junho, face ao acúmulo de indiciados somente chegou a esta Vara Criminal no dia 23 de junho na parte da tarde, fatores que, em conjunto, inviabilizaram que fosse aberta vista dos autos tempestivamente ao Ministério Público com atribuições para atuar no feito – seja ao promotor com atribuições perante o plantão, seja ao promotor titular desta Vara, ambos promotores naturais – para se manifestar e ensejar, tempestivamente, eventual convolação das prisões flagranciais em preventivas, após eventual requerimento neste sentido – que até este momento não foi formulado, cabendo lembrar que o Ministério Público também recebeu sua cópia do Auto de Prisão em Flagrante.

Sequer se diga que nestes autos a Autoridade Policial requereu o decreto prisional e tal bastaria para ensejar o deferimento, pois decretar prisões preventivas em Inquéritos com base exclusivamente em requerimentos da Autoridade Policial não corroborados ou pleiteadas pelo Ministério Público (e até o momento, repita-se, não foram), daria ensejo a se antecipar à formação da opinião sobre o delito por quem de direito, inclusive abrindo o prazo de cinco dias para a oferta da denúncia (artigo 46 do Código de Processo Penal) sem que saiba o Juízo se o dono da lide se encontra apto a tanto ou se pleiteará a realização de diligências (artigo 47 do Código de Processo Penal). Logo, nesta hipótese, mantidos presos por mais cinco dias os indiciados por força de uma eventual prisão preventiva decretada com fundamento exclusivo no requerimento da Autoridade Policial, possivelmente se ensejaria a manutenção de uma custódia (no caso, duzentas e três…) desnecessária já que seria relaxada no sexto dia por ausência de oferta de denúncia, circunstância com a qual, à toda evidência, não se pode compactuar.

Ressalto, por fim, que não tendo pleiteado o decreto de conversão das prisões em preventivas a partir de sua própria comunicação do flagrante, isto torna lícito concluir que não vislumbrou, ainda, o Ministério Público, indícios suficientes a caracterizar a justa causa seja para prender, seja para denunciar.

Daí decorre em concreto que os indiciados permaneceram detidos por mais de seis dias sem requerimento ministerial pela convolação da prisão flagrancial em preventiva, sem a oferta de denúncia, e sem a impositiva apreciação judicial de suas custódias cautelares, em flagrante desrespeito, pois, ao inciso LXII do artigo 5º da Constituição Federal, ao artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), ao parágrafo 1º do artigo 306 e ao artigo 310 do Código de Processo Penal, revelando-se a custódia, na atualidade, flagrantemente ilegal.

Pelo que foi exposto e amplamente fundamentado, relaxo as prisões de todos os indiciados nestes autos, quais sejam: …

(os nomes foram suprimidos nesta transcrição)

Expeçam-se os competentes Alvarás de Soltura, a serem cumpridos com redobrada cautela diante da informação de que alguns dos indiciados possuem outras passagens pela polícia, inclusive mediante consulta ao Sistema INFOSEG pela POLINTER antes da soltura já que quase todos os indiciados são oriundos do Estado de São Paulo, sendo que quando do cumprimento dos Alvarás deverão os indiciados atualizar seus endereços.

Saliento que, considerando o elevado número de detidos, os Alvarás deverão ser expedidos considerando a ordem alfabética dos nomes dos indiciados (atuando o Cartório, se possível, na expedição com duas equipes, uma de A até L e outra de M até Z), priorizando-se exclusivamente os casos de idosos (artigo 71 da Lei 10741/2003) e de presos acometidos por moléstias crônicas ou graves a serem comprovadas perante este Juízo.

Ressalto que o elevado número de Alvarás a serem expedidos levou este magistrado a solicitar à Corregedoria Geral de Justiça a designação de Grupo Especial de Apoio Programado Cartorário, o que foi deferido visando agilizar as expedições. Contudo, em se tratando de duzentos e três detidos, solicito aos senhores advogados que tenham paciência e, sobretudo, deixem o Cartório trabalhar sem interrupções desnecessárias.

Advirto ademais que serão priorizadas as expedições de Alvarás de Solturas para, somente após, serem analisados os eventuais prejuízos, de modo a que não se interrompam as solturas daqueles que não possuem, a princípio, outras ordens de prisões pendentes.

Para não causar tumulto nos autos principais, o Cartório deverá abrir um auto apartado no qual deverão ser anexados os Alvarás de Solturas, as eventuais comunicações de prejuízos e os eventuais pedidos de prioridade nas expedições dos Alvarás, a tramitar inicialmente desapensado e para apensamento futuro a ser oportunamente determinado.

Mantenha-se contato telefônico com a Central de Cumprimentos de Mandados da Capital solicitando a adoção de providências visando o cumprimento do elevado número de Alvarás que serão expedidos, salientando que em todos eles deverão os indiciados atualizar seus endereços.

Comuniquem-se as solturas ao Conselho Nacional de Justiça considerando o Mutirão Carcerário 2015.

P. I. Dê-se vista ao Ministério Público e Defensoria Pública.

Rio de Janeiro, 26 de junho de 2015.

Marcos Augusto Ramos Peixoto

Juiz de Direito

TERMO DE RECEBIMENTO

Aos

recebi estes autos do MM Juiz com o despacho supra.

p/ Chefe de Serventia

[1] Lopes Junior, Aury, O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011 – Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, pág. 33.

[2] Ferrajoli, Luigi, Direito e Razão: teoria do garantismo penal – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pág. 454.

[3] Prado, Geraldo, Sistema Acusatório: a conformidade processual das leis processuais penais – Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, pág. 293.

[4] Oliveira, Eugênio Pacelli de, Atualização do Processo Penal – Lei nº 12.403, de 05 de maio de 2011 – Caderno de atualização do Curso de Processo Penal, pág. 43, disponível na Internet em http://www.lumenjuris.com.br/?sub=produto&id=1764&ação=download.

Imagem Ilustrativa do Post: Alcatraz Cell // Foto de: Drew Bates // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/triplefivechina/13447042033

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Post publicado no site Empório do Direito: http://emporiododireito.com.br/juiz-solta-203-presos-por-ausencia-de-requerimento-do-ministério-publ...Atualizado às 12h58min de 26/06/2015